Categoria: Civile

Il Tribunale di Napoli ha riconosciuto ad un ex detenuto presso il carcere di Poggioreale di Napoli un ristoro economico ritenendo inaccettabili le condizioni di detenzione.

Secondo la Corte di Cassazione (Sez. VI Civ. ordinanza n. 23779 depositata l’11. Ottobre) “convivenza forzata” e “contiguità insopportabile” sono riferimenti troppo generici per parlare di detenzione inumana e riconoscere un risarcimento alla persona costretta dietro le sbarre.

Le ragioni poste a base della decisione resa dal Tribunale di Napoli non sono condivisibili in quanto troppo generiche a tal punto da non assolvere affatto all’onere di motivazione in ordine allo specifico riscontro di condizioni di detenzione tali da violare l’art. 3 della CEDU. In particolare – argomenta la Cassazione – non risulta fornita alcuna spiegazione in ordine all’effettivo riscontro delle condizioni di presunto affollamento allegata dall’istante, alle eventuali fonti di conoscenza, agli elementi di fatto cui associare, finanche nella dedotta promiscuità, l’esistenza di condizioni di detenzione tali da non poter essere considerate conformi a umanità, quanto allo spazio vitale minimo individuale e alle connesse possibilità di movimento e di socializzazione – per cui – la Corte cassa il decreto perché affetto da motivazione solo apparente.

E’ possibile che il decreto sia stato insufficentemente motivato ma ci lascia perplessi la decisione della Cassazione di ritenere insussistente, nel caso specifico, la violazione dell’art. 3 della CEDU a tener conto delle condizioni davvero inumane in cui versano le carceri italiane, e in particolare le condizioni di sovraffollamento in cui si trovano i detenuti a Poggioreale.

Se la detenzione dovesse servire, anche e soprattutto, ad avviare un processo di reinserimento del detenuto nella società, ebbene si può solo parlare, per quanto riguarda le condizioni carcerarie italiane, che questo obiettivo è largamente fallito.

Resta accertato che la detenzione, se non è accompagnata da un progetto serio di reinserimento che non c’è nei fatti, vuoi per carenza di fondi, vuoi per carenze organizzative e soprattutto scontrandosi con una mentalità di chi ritiene che il carcere debba servire per tener lontani i criminali (lo sono tutti?) dal mondo esterno, ebbene si viene a dimenticare il principio costituzionale che la privazione della libertà ha come obiettivo di proporre un reinserimento del detenuto nella società. Se già la privazione della libertà è la pena, non vediamo perché ad essa si debba accompagnare anche la privazione di quei diritti civili irrinunciabili della persona che devono essere rispettati anche in caso di privazione della libertà.

Ricordiamo che anche qui in Italia in più di un’occasione i vertici della Corte di Cassazione ed anche delle Corti d’Appello territoriali hanno richiesto ai Magistrati di applicare la detenzione solo come estrema ratio per non rompere quel legame che unisce il detenuto alla società esterna, soprattutto sotto il profilo dell’affettività, ricordando che, proprio per le pesanti limitazioni cui sono sottoposte le visite dei familiari, sono sempre più diffusi i casi di violenza sessuale all’interno delle carceri.

Se alcune forme di semi-libertà servono ad aprire una prospettiva, non vediamo perché il recluso non possa usufruire di questi benefici senza dover subire una situazione degradante, oltre alla privazione della libertà. Il fatto è che spesso chi giudica non ha mai avuto esperienza di quello che è oggi la struttura carceraria (ma in effetti si può dire che è sempre stato così), non rende possibile  la riconciliazione tra il detenuto e la società esterna.

Ottobre 2017

Nota a cura avv. E. Oropallo

La Cassazione con recente provvedimento (Cass. Sez. III. Civ. ordinanza n. 23968/17 depositata il 12/10) ha ritenuto che “la notifica di una atto giudiziario non andato a buon fine, seguita da una comunicazione informale a mezzo posta elettronica da parte di soggetto non munito di mandato, non è soltanto nulla ma inesistente, neppure giovando al notificante la successiva costituzione del destinatario dell’atto, non essendo tale vizio suscettibile di sanatoria”.

La Corte ha sottolineato che, in caso di notifica di atti processuali non andati a buon fine per ragioni non imputabili al notificante, questi, appreso dell’esito negativo, per conservarne gli effetti, deve riattivare il processo notificatorio con immediatezza e svolgere con tempestività gli atti necessari al suo completamento. Pertanto ogni vizio, relativo al procedimento notificatorio, si riconduce all’ambito della nullità ed è suscettibile di sanatoria per raggiungimento dello scopo (a seguito della costituzione della parte chiamata in causa) o in conseguenza della rinnovazione della notifica.

Nel caso di specie, invece, è avvenuto che l’atto di appello, non notificato a mezzo posta e restituito al mittente, non è stato riproposto per la notifica ma solo informalmente trasmesso a mezzo posta elettronica da un collaboratore del difensore, senza alcuna osservanza della normativa sulla notificazione a mezzo posta elettronica. L’appellato si è poi costituito ma solo per eccepire in via pregiudiziale la radicale irritualità dell’instaurazione del gravame.

Ottobre 2017

Fonte: Diritto & Giustizia 13.10.2017

Nota a cura Avv. E. Oropallo

Il Tribunale di Torino – Sez. 7° civile – con decreto del 29.5.2017 ha ritenuto violato l’obbligo informativo posto a carico degli avvocati ex art. 6, comma 3, d.l. n. 132/2014 avente ad oggetto “l’importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori”, in quanto tale omissione ha in concreto influito sugli accordi “che non paiono sufficientemente adeguati a garantire una continuità nella relazione tra i figli minori e il genitore non collocatario” per cui non viene autorizzato l’accordo raggiunto a seguito di negoziazione assistita in quanto, pur non comportando ex lege una sanzione di nullità della negoziazione, ha in concreto determinato la predisposizione di un calendario di visite contrastante con l’interesse del minore a conservare una relazione continuativa con il padre.

Va, dunque, ribadito il principio che i provvedimenti riguardanti la prole vanno controllati, anche nella forma di accordo tra le parti, sempre tenendo presente l’interesse superiore del minore, anche perché, nel caso specifico, i genitori in sede di audizione personale hanno riferito di essere disposti a garantire al minore giorni e orari di visita più ampi rispetto a quelli previsti nell’accordo, confermando il dissenso formulato dal PM.

Fonte:

D&G 6.5.2017

Agosto 2017

(Avv. E. Oropallo)

Due soggetti citano in giudizio l’avvocato per richiedere la restituzione di una somma di denaro illegittimamente corrisposta a titolo di compenso professionale. La Cassazione – 2° Sez. Civ. – con sentenza n. 16214/17 depositata il 28.6 ha confermato la sentenza di appello ribadendo innanzitutto che, diversamente da quanto eccepito dal professionista, si trattava di una ipotesi di indebito oggettivo, come tale soggetta a prescrizione decennale, e che trattasi inoltre di credito liquido ed esigibile richiamando altra sentenza della Corte a Sez. Un. che aveva ribadito che la liquidità del credito sussiste anche ove gli importi possono essere determinati con una semplice operazione di calcolo automatico, senza ulteriori indagini.

(Cass. Civ. SS. UU. n. 17989/2016)

Fonte

D&G 29.6.2017

(Nota a cura avv. E. Oropallo)

Prima di dare esecuzione ad un mandato di arresto europeo le autorità nazionali devono verificare l’esistenza di un radicamento reale del condannato sul territorio italiano secondo i criteri forniti dalla Corte di Giustizia della UE. La Corte di Cassazione – 6° Sez. Pen. con sentenza n. 26513/17 depositata il 26.5 – su ricorso di un cittadino rumeno- ha ritenuto che la sentenza emessa dalla Corte di Appello di Salerno con la quale era stata disposta l’esecuzione della sentenza rumena di condanna che richiedeva l’esecuzione del mandato di arresto europeo emesso nei confronti del rumeno – non avesse applicato i criteri per l’accertamento della permanenza nel territorio dello stesso in quanto risultava un radicamento reale e non estemporaneo dello stesso con continuità temporale e stabilita. La Corte d’Appello, scrive la Cassazione, avrebbe dovuto rifiutare la consegna alla luce dell’art. 18 della legge n.69/2005 che –  come chiarito dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 227/2010 si applica anche ai cittadini di paesi UE “che risultano residenti o stabilmente dimoranti in Italia”.

Fonte:

www.marinacastellaneta.it

Agosto 2017

(Nota a cura Avv. E. Oropallo)

La trascrizione di un atto di nascita di un bimbo nato all’estero da una coppia di cittadine italiane, emesso dalle autorità inglesi, non è contraria all’ordine pubblico. Così ha stabilito la Corte di Cassazione – 1° Sez. Civ. sent. n. 14878/17 – del 15.6 u.s. dando ragione ad una coppia di cittadine italiane, coniugate nel Regno Unito, che avevano impugnato l’ordinanza della Corte di Appello di Venezia che aveva negato la trascrizione dell’atto di nascita del figlio minore nato da una delle due donne mediante la fecondazione assistita all’estero. Il Giudice di Venezia, Tribunale prima e Corte d’Appello poi, aveva ritenuto che la rettificazione sarebbe stata contraria all’ordine pubblico.                         

La Corte, al contrario, ha ritenuto che la contrarietà all’ordine pubblico va valutata tenendo conto non solo dei principi costituzionali ma anche di atti internazionali, inclusa la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, che a più riprese ha riconosciuto il diritto delle coppie dello stesso sesso ad una vita familiare senza dimenticare che la stessa Corte EDU ha sancito come prevalente l’interesse del minore di avere la continuità della relazione affettiva, anche in assenza di vincoli biologici ed adottivi con gli adulti di riferimento per cui, ne conclude la Corte, l’Ufficio di Stato Civile ha l’obbligo di trascrivere l’atto originale che stabilisce che il minore era nato dall’unione delle due donne.             Fonte

www.marinacastellaneta.it

Commento a cura

Avv. E. Oropallo

La Corte di Cassazione (Sez. VI Civile – ordinanza n. 14241/17 depositata il 7 giugno) ha sancito l’obbligo dell’ex coniuge a corrispondere direttamente alla ex coniuge l’assegno alimentare disposto per il figlio, diventato maggiorenne e studente universitario fuori sede che vive, sia pure saltuariamente, con la madre. Per i giudici la circostanza che il figlio studi in altra città, ma si rechi nella residenza familiare non appena possibile, non porta ad escludere il requisito della convivenza “permanendo il collegamento stabile con l’abitazione del genitore”.

Giugno 2017

Fonte D&G

Nota a cura Avv. E. Oropallo

Con ordinanza n. 12977/17 depositata il 23.5 la Corte di Cassazione (Sez. VI Civ.) ha confermato la sentenza del Tribunale di Forlì che confermava la sentenza del GdP con cui accoglieva l’opposizione proposta dall’ex coniuge avverso il precetto notificatogli dall’ex moglie in forza di sentenza di divorzio e avente ad oggetto l’assegno dovuto per il mantenimento del figlio minore. La Corte di Cassazione ha ritenuto mancasse la legittimazione attiva della ex coniuge richiamando il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “il genitore, separato o divorziato, a cui il figlio sia stato affidato durante la minore età, è legittimato iure proprio ad ottenere dall’altro genitore il pagamento dell’assegno per il mantenimento del figlio, quale titolare di un diritto autonomo (e concorrente con quello del minore)  a ricevere il contributo delle spese necessarie a detto mantenimento”. Tale legittimazione sussiste anche nel momento in cui il figlio sia diventato maggiorenne ma non ancora autosufficiente ed in assenza di un’autonoma iniziativa in tal senso, salvo che venga meno il rapporto di coabitazione, come è avvenuto nel caso esaminato dalla Corte, che correttamente ha ritenuto che la ricorrente avesse agito in un nome proprio e quindi carente di legittimazione.

Fonte D & G

Giugno 2017

Nota a cura Avv. E. Oropallo

Così ha deciso il Tribunale di Milano – Sez. IX Civ. – con ordinanza del 22.5 respingendo la domanda di assegno divorzile formulata dalla ex coniuge, in applicazione dei criteri indicati dalla Corte di Cassazione (Cass. n. 11504/2017) fornendo una prima interpretazione pratica del concetto di indipendenza economica. Alla luce del revirement della Suprema Corte, il Tribunale precisa che l’assegno di divorzio non è finalizzato più a garantire al coniuge meno abbiente il mantenimento del pregresso tenore di vita, ma è dovuto solo se il richiedente non abbia – e non possa procurarsi – i mezzi necessari al raggiungimento della indipendenza economica.

Nel caso concreto, in via provvisoria, il Tribunale ha negato il diritto all’assegno divorzile all’ex coniuge che solo in sede di divorzio aveva avanzato tale richiesta sulla base di un presunto reddito di circa 1.000 euro al mese, riconosciuto dalla ricorrente che aveva fatto richiesta di accedere al gratuito patrocinio avendo un reddito annuo inferiore ad € 11.528,00 dunque pari a circa 1.000 euro al mese.

“Per indipendenza economica – scrive il Tribunale – deve intendersi la capacità per la determinata persona adulta e sana –tenuto conto del contesto sociale di riferimento – di provvedere al proprio sostentamento, inteso come capacità di avere risorse sufficienti per le spese essenziali (vitto, alloggio, esercizio dei diritti fondamentali)”. Ai fini pratici, avendo fatto richiesta la ricorrente al gratuito patrocinio, per avere un reddito inferiore ad € 11.528,00 (ossia circa € 1.000 al mese), il Tribunale ha ritenuto sussistere una capacità reddituale che potesse soddisfare le spese essenziali, costituendo ulteriore parametro di riferimento il reddito medio percepito nella zona in cui il richiedente vive ed abita. Ci sembra che il paramento adottato in questo caso sia molto lontano dalla realtà perché va accertato in concreto il reddito del ricorrente e non presunto astrattamente dal parametro di riferimento indicato nella richiesta di gratuito patrocinio perché se è vero che la soglia è determinata da un reddito inferiore ad € 11.528 annui, non significa che il reddito effettivo debba ritenersi pari presuntivamente a circa              € 1.000 al mese ma potrebbe essere di gran lunga inferiore. Sotto questo profilo, ci sembra che l’ordinanza, anche se provvisoria, non sia correttamente motivata.

Fonte D&G

Giugno 2017

Nota a cura avv. E. Oropallo

Per comprendere la reale portata della sentenza già commentata in una precedente nota, definita “rivoluzionaria”, non mi sembra che si possa parlare di una totale revisione della giurisprudenza anteriore. In effetti, la Cassazione ha ritenuto di respingere la domanda proposta dall’ex consorte di un economista e politico italiano in quanto tenendo conto delle carte depositate proprio dalla ricorrente, annotando che “è un’imprenditrice, ha un’elevata qualificazione culturale, possiede titoli di alta specializzazione e importanti esperienze professionali, anche all’estero”. Difficile quindi pensare che non sia in grado di garantirsi una adeguata “indipendenza economica” per cui è stata confermata sia la sentenza del Tribunale che della Corte d’Appello che avevano già respinto la richiesta della ricorrente, non avendo la stessa dimostrato “l’inadeguatezza dei propri redditi” a fronte, peraltro, della “contrazione reddituale” subita dall’ex marito “allo scioglimento del matrimonio”.

Con altra ordinanza – la n. 12879/17 – depositata il 22.5 la Corte di Cassazione si è pronunciata negativamente sulla richiesta di assegno divorzile promossa dall’ex coniuge che aveva instaurato una stabile convivenza con altro soggetto.

In considerazione del nuovo indirizzo giurisprudenziale, scrive la Corte, in presenza di una stabile convivenza da parte dell’ex coniuge con altro soggetto, deve ritenersi cessata l’obbligazione di cui all’art. 5 l. n. 989/70 in conseguenza della cessazione della solidarietà che caratterizza i rapporti tra ex coniugi dopo il divorzio.

Altra ordinanza, sempre della Cassazione quasi contemporaneamente invece (Sez. VI n. 18878/17 depositata il 29.5), ha ritenuto di respingere le obiezioni mosse dall’ex marito confermando l’obbligo di versare all’ex moglie un corposo assegno mensile, ritenendo irrilevante il fatto che quest’ultima avesse rifiutato alcune offerte di lavoro. Unica concessione: la riduzione della cifra stabilita in Tribunale, circa 3.000 euro ogni mese. Come si vede, un’interpretazione, quella della Cassazione, tutt’altro che uniforme. Segno che bisognerà lavorare per uniformare sul punto la giurisprudenza di legittimità.

Giugno 2017

(Avv. E. Oropallo)

Con sentenza n. 11504/17 depositata il 10 maggio la 1° Sez. Civ. della Corte di Cassazione ha enunciato il principio che “….non è configurabile un interesse giuridicamente rilevante o protetto dall’ex coniuge a conservare il tenore di vita matrimoniale goduto in costanza di matrimonio. L’interesse tutelato con l’attribuzione dell’assegno divorzile è il raggiungimento della indipendenza economica e non, invece, il riequilibrio delle condizioni economiche degli ex coniugi”. Questa sentenza ha stravolto il precedente indirizzo della Cassazione che per molti anni aveva ritenuto che il presupposto per concedere l’assegno divorzile era costituito dalla inadeguatezza dei mezzi del coniuge richiedente a conservare un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio, senza che fosse necessario uno stato di bisogno dell’avente diritto, il quale avrebbe ben potuto essere economicamente autosufficiente. Con la nuova pronuncia invece la Corte di Cassazione interpreta l’art. 5, c. 6, l. 898/1970 alla luce di nuovi parametri, applicando in via analogica la disciplina prevista per il contributo al mantenimento dei figli maggiorenni di cui all’art. 337 septies c.c..

Una volta sciolto il vincolo matrimoniale, il Giudice del divorzio – ritiene la Cassazione – richiesto dell’assegno divorzile – deve accertare la mancanza di mezzi adeguati dell’ex coniuge o, comunque, dell’impossibilità dello stesso di procurarseli per ragioni obiettive, a norma dell’art. 5 e 6  l. divorzio. In tale valutazione non bisogna svolgere un raffronto tra le condizioni economiche degli ex coniugi bensì solo circostanze relative alle condizioni del soggetto richiedente l’assegno. Diversamente si determinerebbe un arricchimento illegittimo dell’ex coniuge che lo richiede fondato esclusivamente sul fatto della mera preesistenza di un rapporto matrimoniale ormai estinto.

Una pronuncia, anche se tardiva, che pur riconoscendo il diritto del coniuge economicamente più debole e bisognoso ad un contributo economico, esclude che esso possa essere concesso sine die facendo riferimento al tenore di vita tenuto in costanza di matrimonio. Va aggiunto che la giurisprudenza di merito, in questi anni, ha cercato di contemperare l’applicazione del principio fino ad oggi applicato della Cassazione con una più rigorosa e restrittiva interpretazione della norma dell’art. 5 c.6 legge divorzio, applicando altri parametri di carattere più economicistico.

Fonte D & G 19.5

Giugno 2017

(Nota a cura avv. E. Oropallo)

Con ordinanza n. 10679/17 depositata il 3 maggio, la Corte di Cassazione ha ribadito che le controversie per la liquidazione delle spese, onorari e diritti dell’avvocato nei confronti del proprio cliente di cui all’art. 28 l. n. 794/1942, così come modificato dal d. lgs. n. 150/2011, devono essere trattate secondo le regole del rito sommario di cognizione (art. 14 d. lgs n. 150/2011) anche laddove la domanda riguardi la sussistenza della pretesa “senza possibilità per il giudice adito di trasformare il rito sommario in rito ordinario o di dichiarare l’inammissibilità della domanda”.

Concludendosi dunque il giudizio con un provvedimento che ha forma di ordinanza ma valore di sentenza, il rimedio esperibile è l’impugnazione in appello.

A questa ordinanza segue una sentenza, sempre della Cassazione Civile (II Sez. Civ. n. 12847/17) depositata il 22 maggio che conferma in buona sostanza il principio che si debba far sempre ricorso al procedimento sommario collegiale sia che si verta sulla sola quantificazione del compenso sia che verta sull’accertamento della sua fondatezza giuridica. Ma, contrariamente a quanto affermato nella ordinanza sopra richiamata, la Cassazione questa volta ribadisce che il provvedimento con cui si definiscono tali controversie non è impugnabile mediante appello, ma esclusivamente con ricorso straordinario per cassazione, sconfessando il precedente orientamento (sentenza n. 19873/2015) secondo il quale il provvedimento sarebbe stato impugnabile in appello se si discuteva anche sull’an.. E’ auspicabile che il dissidio vada risolto da una decisione della SS. UU. della Cassazione, anche se sembra più corretta la tesi, una volta superata la dicotomia procedurale riguardante la natura sommaria o ordinaria del procedimento di cognizione, che il provvedimento non sia più impugnabile in appello.

Giugno 2017

Fonte D & G

(Nota a cura avv. E. Oropallo)

In allegato questo utile compendio della IX sezione civile del Tribunale di Milano.

Filippo Poggi

Sulla G.U. n. 70 del 20.3 scorso è stato pubblicato il DM n. 34/2017 che ha stabilito le modalità di costituzione e funzionamento delle camere arbitrali di conciliazione e degli organismi di risoluzione alternativa delle controversie, così come previsto dalla riforma dell’ordinamento forense che prevedeva la possibilità dei Consigli degli Ordini degli Avvocati di costituirle. Esse, dunque, entreranno a far parte dell’organico dei rispettivi ordini circondariali, i quali dovranno provvedere alla nomina dei loro componenti e alla fissazione dei criteri del regolamento di funzionamento. Essi saranno dotate di autonomia organizzativa ed economica per la gestione dei procedimenti. La sede delle Camere sarà presso l’Ordine Forense che dovrà stipulare anche una polizza assicurativa per la copertura dei rischi derivanti dalla responsabilità verso terzi e per gli eventuali danni cagionati dagli arbitri o dai conciliatori designati.

Tutte le disposizioni del decreto si applicheranno alle camere arbitrali e di conciliazione già costituite alla data di entrata in vigore del decreto medesimo, decorsi sei mesi dalla predetta data.

Una buona occasione per l’avvocatura per affiancare al sistema giudiziario un sistema alternativo di risoluzione di controversie affidate esclusivamente agli avvocati. Così potrà essere effettivamente diminuito il carico di lavoro per la giustizia ordinaria. Il successo di questa iniziativa è legato alla efficienza e al rigore con cui i Consigli degli Ordini sappiano adottare criteri obiettivi sia per la nomina che per il funzionamento delle camere. In un prossimo articolo esamineremo punto per punto la novella legislativa.

Aprile 2017

(Avv. E. Oropallo)

Finalmente, dopo numerosi rinvii e discussioni, la Camera dei Deputati il 29.3.2017 ha approvato definitivamente la cd. Legge Zampa contenente il divieto assoluto di respingimento del minore straniero non accompagnato. Purtroppo, le cronache di questi ultimi anni hanno visto crescere il numero di minori non accompagnati che si presentano alle frontiere dello Stato. Fenomeno che rendeva urgente una legislazione per cui si potesse avere una uniformità di trattamento, soprattutto per la difesa della integrità fisica e psichica del minore. Non dimentichiamo che a livello mondiale il minore viene tutelato da numerose convenzioni a partire dalla Dichiarazione Universale dei diritti del fanciullo conclusa a New York il 20 novembre 1989 nell’ambito ONU e ratificata dall’Italia con legge del 27 maggio 1991. L’art. 2 della legge dà una chiara definizione di minore straniero non accompagnato presente nel territorio dello Stato italiano sancendo che per esso si deve intendere “il minorenne non avente cittadinanza italiana o dell’UE che si trova per qualsiasi causa nel territorio dello Stato o che è altrimenti sottoposto alla giurisdizione italiana, privo di assistenza e di rappresentanza da parte dei genitori o di altri adulti per lui legalmente responsabili”. L’art. 3 sancisce il principio che afferma il divieto di respingimento del minore che si trovi nelle condizioni sopra descritte, salvo che da ciò non ne derivi un rischio per il minore. Aspettiamo che il governo italiano possa oggi fornire una prima tutela a questi soggetti per i quali non va presa alcuna forma di internamento, anche in caso di ingresso illegale in Italia, ma affidati a strutture competenti e organizzate per accompagnare questi minori fino al raggiungimento della maggiore età, semmai ricorrendo – ove ne sussistono i presupposti – anche all’affidamento a famiglie disposte ad accoglierli o a strutture sperimentate come le case-famiglia dove il minore possa ritrovare la gioia di vivere che gli è stata negata spesso dalle ingiustizie e dalla crudeltà di uomini e sistemi.

Aprile 2017

(Avv. E. Oropallo)

Con un emendamento all’art. 53 del DDL Concorrenza il Governo, tramite il Ministro dello Sviluppo Economico, ha proposto di rendere permanente l’obbligatorietà del tentativo di mediazione- così come previsto dall’art. 5 d.lgs. n. 28/2010 nelle materie previste dal suddetto articolo, visti gli attuali risultati ottenuti dalla mediazione nel periodo di sperimentazione. Dai dati statistici elaborati dal Ministero della Giustizia – relativi alle pendenze dei procedimenti civili- si rileva, per l’anno 2015, una contrazione del 9,5 per cento rispetto all’anno precedente, da porsi, almeno in parte, in correlazione all’entrata a regime della disciplina dell’obbligatorietà del tentativo di mediazione. In realtà, pur a tener conto di questi dati, le mediazioni obbligatorie iscritte di cui all’art. 5 sono state, nel 2015, 151.469 che nel 43% dei casi si sono risolte con esito positivo evitando in tal modo di instaurare il contenzioso giudiziario. Dunque, 65.131 casi si sono risolti nella fase di mediazione. Non credo che questi risultati possono interpretarsi come un dato positivo, come si esprime il Governo. Certo, il passaggio da un sistema giudiziario rigido ad un sistema più elastico, più dinamico sarebbe auspicabile nella misura in cui al mediatore fosse dato il potere di decidere i casi anche senza l’accordo delle parti. Laddove, invece, la fase di mediazione risulta essere una fase di transito per accedere alla giustizia, ebbene essa viene vista da molti operatori di giustizia ed in particolare dagli avvocati solo come una condizione imposta dal legislatore per scoraggiare il ricorso alla giustizia più che un reale strumento di deflazione del carico giudiziario. Se vi è stata complessivamente una flessione del carico giudiziario nel 2015, esso è dovuto in larga parte ai sistemi che si è inventato il legislatore per bloccare un eccessivo afflusso del cittadino al suo giudice naturale. E ci riferiamo principalmente al doppio sbarramento inserito per l’appello civile (art. 342 e 348 bis cpc) e alla riforma della l. 89/2001 che ha disposto una pesante sanzione a carico del cittadino nel caso in cui il ricorso di appello appaia non giuridicamente fondato. Si tratta di una misura, sproporzionata e soprattutto a rischio di incostituzionalità, visto che una identica sanzione non sia posta a carico dello Stato. E’ chiaro che l’intento del Governo è quello di estendere il tentativo obbligatorio di mediazione anche a quelle materie che per il momento sono escluse dall’obbligatorietà. Se questo avvenisse, non è escluso che l’effetto paralizzante sarebbe di scarsa valenza così come è avvenuto quando è stato riformato l’appello civile per cui è aumentato il numero di ricorsi in Cassazione.               E’ l’effetto analogo a quello fisico dei vasi comunicanti: la soluzione più radicale sarebbe quella di eliminare il grado di appello, destinando nel contempo maggiori risorse, umane e tecniche, al sistema giudiziario con una maggiore e più accorta organizzazione delle sedi giudiziarie e facendo rientrare nei ruoli quei magistrati che sono stati prestati all’apparato ministeriale, svolgendo un ruolo certamente non istituzionale.

Fonte D & G 19.3.2017

Nota a cura avv. E. Oropallo

Il Tribunale di Pavia con recente sentenza della 3° Sez. Civ. del 20.1.2017 ha riaffermato che, nel caso di mediazione obbligatoria, non si può ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità se, pur imposta la mediazione, ci si è fermati all’incontro preliminare informativo e, se si tratta di decreto ingiuntivo opposto e la parte onerata non ha partecipato senza valido motivo, il decreto ingiuntivo diviene definitivo. Sentenza interessante che riafferma il principio che la mediazione deve essere effettivamente svolta e non si riduca, come spesso avviene, ad un mero adempimento di natura burocratica. La questione affrontata riguardava una opposizione a d. i. promossa da una società commerciale che contestava il pagamento di una fattura emessa dalla società opposta per presunte inadempienze di quest’ultima. Nel corso del procedimento, e dopo l’istruttoria testimoniale, nonostante le richieste dell’opponente di proseguire l’espletamento della prova testimoniale delegata, veniva disposto dal Giudice la mediazione ex art. 5 c. 2 D.Lgs. n. 28/10 che aveva esito negativo in quanto, pur avendo l’opposto avviato la mediazione, l’opponente non si presentava all’incontro, per cui l’opposto nel giudizio di mediazione, chiedeva dichiararsi l’improcedibilità del giudizio all’udienza di verifica dell’esito della mediazione. Eccezione che veniva accolta dal Tribunale il quale riteneva improcedibile l’opposizione promossa dalla opposta, confermando il decreto ingiuntivo opposto rilevando sulla scorta della sentenza della Suprema Corte (n. 24629/15) che l’onere della presentazione della istanza spetta all’opponente che in questo caso non solo aveva lasciato all’opposta l’onere di promuovere la mediazione ma addirittura aveva addotto una futile motivazione per giustificare la sua mancata partecipazione.

Fonte: Guida al Diritto n. 2.2017

Marzo 2017

Nota a cura Avv. E. Oropallo

Con decreto del 14.12.2015 il Tribunale di Milano – IX Sez. Civ. – ha ritenuto che la previsione normativa della comparizione personale dei coniugi innanzi all’Ufficiale di Stato Civile non esclude la possibilità di uno di essi di avvalersi della rappresentanza di un procuratore speciale e ciò sulla base dell’argomentazione che l’utilizzo dell’avverbio “personalmente” compare anche nella procedura giurisdizionale ma ciò non preclude, come avviene di prassi, la rappresentanza a mezzo del procuratore speciale. Di avviso contrario è il Ministero della Giustizia in quanto dal tenore letterale del richiamato art. 12 c.3 si legge che “l’Ufficiale dello Stato Civile riceve da ciascuna delle parti personalmente, con l’assistenza facoltativa di un avvocato, la dichiarazione che essi vogliono separarsi ovvero far cessare gli effetti civili del matrimonio o ottenerne lo scioglimento secondo condizioni tra di esse concordate”.  Appare pacifico, dunque, in base al tenore letterale, che l’Ufficiale dello Stato Civile deve sentire personalmente le parti. Non può costituire elemento decisivo, come invece supposto dal Giudice nel richiamato provvedimento, il fatto che la legge sul divorzio stabilisca che i coniugi debbano comparire personalmente innanzi al Presidente del Tribunale o a mezzo procuratore speciale, solo ove soccorrono gravi e comprovati motivi. Motivi che devono essere delibati dal Presidente del Tribunale mentre detta specificazione non è contenuta nel corpo della norma dell’art. 12 del D.L. 132/2014 per cui si può agevolmente escludere detta ipotesi di rappresentanza. Una diversa interpretazione, operandosi in un contesto non giudiziale e senza il controllo quindi di un Giudice, potrebbe far venir meno la garanzia della genuinità ed attualità delle dichiarazioni delle parti ricevute dall’Ufficiale di Stato Civile. In effetti, il Ministero ha fatto uso del principio che ove manchi una espressa disposizione, non si possa interpretare la norma in senso estensivo per cui va esclusa qualsiasi possibilità per uno dei coniugi di farsi rappresentare da un procuratore in questo specifico caso.

Fonte: Guida al Diritto n. 48/2016

Marzo 2017

Nota a cura avv. E. Oropallo

In allegato una interessantissima Relazione sulla composizione dei contrasti giurisprudenziali nell’anno 2016 da parte della Sezioni Unite Civili della Suprema Corte di Cassazione che mi è stata gentilmente inviata dall’amico Francesco Cortesi in servizio presso l’Ufficio del Ruolo e del Massimario.

Cari saluti,

Filippo Poggi

Vista la persistente tendenza delle Corti d’Appello di non adeguarsi ai parametri indicati dalla Corte EDU, ancora una volta la Corte di Cassazione (I° Sez. Pen. sent. n. 52819/16) depositato il 13.12 u.s., è dovuta intervenire per chiarire quale sia il corretto calcolo dello spazio da destinare al detenuto per non incorrere in una violazione dell’art. 3 della Convenzione europea che vieta la tortura e i trattamenti inumani e degradanti.

Nel caso di specie il Tribunale di Sorveglianza di Perugia aveva respinto il reclamo di un detenuto che contestava le condizioni carcerarie provocate dal sovraffollamento.

Il Tribunale aveva ritenuto che nel calcolo dello spazio minimo destinato al singolo occupante andava incluso il letto. Inoltre, il Tribunale compensava la carenza di acqua calda in cella con la doccia esterna con acqua calda. Una decisione bocciata dalla Cassazione che ha escluso ogni possibilità di compensazione, chiarendo altresì che – secondo la interpretazione della Corte EDU il letto deve essere considerato come un “ingombro idoneo a restringere” lo spazio utile minimo all’interno della cella senza possibilità di compensare le carenze interne della cella con la residua offerta di servizi o di spazi esterni alla cella. Di qui l’annullamento del provvedimento del Tribunale di Sorveglianza con rinvio per un nuovo calcolo dello spazio minimo.
A partire dal caso Torregiani ricordiamo che la Corte EDU ha condannato l’Italia per violazione dell’art. 3 della Convenzione ritenendo che le condizioni della cella a disposizione del recluso non potesse essere inferiore a 3 m per 4.  Il Governo italiano era corso ai ripari per evitare il pagamento di pesanti sanzioni pecuniarie senza però intervenire sulle strutture esistenti, se non in minima parte, per carenza di fondi destinati all’edilizia carceraria per cui il problema del sovraffollamento è divenuto un problema strutturale che riproduce continuamente le medesime condizioni in cui vive il recluso per cui non è affatto diminuito il numero di ricorsi nei confronti dello Stato.

Ci sia concessa una modesta riflessione: innanzitutto è di netta evidenza come la condizione carceraria non fa che aggiungere una ulteriore penosità a quella derivante al detenuto per la penosità della perdita della libertà. Se lo Stato non è capace di garantire al detenuto una condizione carceraria umana e rispettosa dei diritti dell’individuo, che non possono essere limitati anche in condizione di perdita della libertà, crediamo non ci sia altra soluzione che ricorrere alla detenzione se non nei casi di reati che comportino una forte componente criminale ricorrendo negli altri casi alle ipotesi alternative della libertà provvisoria o della detenzione domiciliare anche quando si tratta di detenuti stranieri e sempre che vi siano le condizioni per accoglierli in strutture idonee dove sia loro concesso di esercitare tutti i diritti legati alla dignità della persona quali ad es. anche la possibilità di ricevere visite dai propri familiari.

Se non si persegue questo obiettivo, non potremo neppure ritenerci rispettosi del principio costituzionale che considera la pena come un momento delicato e insostituibile per la rieducazione del condannato.

E poi non dimentichiamo come il carcere, così come oggi è strutturato, finisce per essere definito “scuola del crimine” ponendo in contatto giovani caduti nelle maglie della giustizia con criminali incalliti, che hanno esaurito ogni possibilità di redimersi. Purtroppo, in questi ultimi tempi, anche a causa della crisi economica che ha portato al contenimento  delle spese destinate al settore giudiziario, va facendosi sempre più profondo il solco tra società civile e detenuti che vedono sbarrata ogni strada per il loro reinserimento nella società.

Fonte www.marinacastellaneta.it

Gennaio 2017

Nota a cura avv. E. Oropallo