Autore: Paolo

In questa ordinanza della Prima Sezione Civile della Suprema Corte di Cassazione N. 27703/2020 è chiaramente affermato il principio che il diritto/dovere del difensore di astenersi dal deporre vale anche per quanto appreso durante una fase o prestazione stragiudiziale ( v. pagg. 4-5 della motivazione).

La Corte ha ben precisato che è sempre irrilevante ai fini del riconoscimento del segreto professionale “l’interesse soggettivo di chi ha articolato la prova testimoniale”.

In ogni caso occorre tenere presente che sempre anche nella fase delle indagini preliminari solo il giudice (art. 200, comma 2 c.p.p.) e mai il pm (neppure nella fase delle indagini preliminari, tuttavia su questa opzione interpretativa il consenso non è unanime) può valutare le circostanze e ordinare di deporre, ma anche in quel caso personalmente opporrei sempre il segreto professionale, interessando immediatamente COA e CNF che sono i depositari della nostra etica professionale. Non sono ammessi atteggiamenti timidi quando si deve proteggere il segreto professionale in favore dei nostri assistiti.

L’art. 256 c.p.p. invece in tema di esibizione di documenti fa riferimento alla “autorità giudiziaria” concetto che invece senza dubbio ricomprende anche il pm, in questo caso il segreto professionale va opposto con atto scritto.

Filippo Poggi

Una sentenza di straordinario interesse in tema di sequestro probatorio in tema di documenti informatici.

La sentenza ribadisce e afferma che:

1. Il decreto di sequestro probatorio deve contenere una specifica motivazione sulla finalità perseguita anche in caso di sequestro del corpo di reato;
2. La motivazione deve essere più esaustiva in caso di sequestro di cose pertinenti al reato concetto “di per sé scarsamente delimitativo”;
3. La verifica della funzionalità non occasionale tra il bene e la condotta deve essere maggiormente rigorosa quando il bene appartenga ad un terzo estraneo al reato (come nel caso de quo);
4. La motivazione sola consente di tenere “sotto controllo” l’intervento penale quanto al rapporto con le libertà fondamentali ed i beni costituzionalmente protetti;
5. Il sequestro può essere esteso e anche totalizzante” (pag. 9) tuttavia specie nei confronti dell’estraneo al reato il tempo per la selezione da quello che è rilevante e quello che non lo è deve essere ragionevolmente breve;
6. Mai il sequestro probatorio può assumere una valenza esplorativa al fine non dichiarato di ricercare altre notizie di reato;
7. In caso di documenti informatici vengono sequestrati i supporti (tablet, cellulare, pc, pen drive etc.) su cui detti documenti sono incorporati;
8. Immediatamente deve essere formata la copia clone dell’hard disk conforme all’originale e resa non modificabile;
9. Non è assolutamente sufficiente la restituzione dei supporti fisici agli aventi diritto;
10. Previa selezione devono essere individuati i documenti informatici rilevanti a fini di prova del reato per cui si procede;
11. La copia integrale della memoria informatica di un apparato è una copia “mezzo” non una copia “fine” (pag. 11).
12. La copia integrale non può trattenere la copia integrale se non per il tempo strettamente necessario per la selezione del materiale rilevante;
13. La copia integrale deve poi essere restituita all’avente diritto;
14. Non è consentita una funzione esplorativa (pag. 12) finalizzata all’acquisizione , diretta o indiretta, di altre notizie di reato.

In considerazione della violazione di plurime disposizione di legge la Suprema Corte ha annullato senza rinvio il decreto di perquisizione e l’ordinanza del Tribunale del Riesame di Firenze, disponendo la restituzione di quanto in sequestro, senza trattenimento di copia dei dati.

Filippo Poggi

In questa recentissima sentenza della Prima Sezione Penale è stata confermata una ordinanza resa dal Tribunale di Forlì nel corso di un incidente di esecuzione.

Nel caso il difensore in stato di gravidanza a rischio aveva tempestivamente dedotto e documentato l’impedimento a comparire senza ritenere di nominare un sostituto e il giudice aveva disatteso l’istanza e deciso la causa.

La Cassazione ha rigettato il ricorso sostenendo che il giudice del merito aveva fatto una corretta applicazione della norma di cui all’art. 420-Ter c.p.p. come interpretata dalla Sezioni Unite nel 2016 secondo le quali il difensore che adduca un impedimento per ragioni di salute non è onerato della nomina di un sostituto solo se la ragione di salute è improvvisa e imprevedibile, poi la sentenza seguita affermando che il difensore aveva ricevuto la nomina quando era già in stato di gravidanza, che c’era stato tutto il tempo di nominare un sostituto e concludeva affermando che si trattava di una questione di poco impegno.

La decisione non sembra condivisibile, almeno a mio giudizio: innanzitutto nella motivazione della sentenza della Corte Suprema non viene mai menzionato il comma 5-bis dell’art. 420-Ter introdotto con Legge n. 205/2017 in vigore dal 1/1/2018 quindi certamente vigente all’epoca dei fatti di causa (ordinanza del Tribunale di Forlì 16/1/2020) e che invece neppure poteva essere considerato nella pronuncia delle Sezioni Unite 2016 richiamata in motivazione.

La nuova norma dispone che il difensore che abbia tempestivamente comunicato lo stato di gravidanza si ritiene legittimamente impedito a comparire nei due mesi precedenti la data del presunto parto e nei tre mesi successivi ad esso.

Ne consegue che non appena il difensore sia in possesso della certificazione con la data presunta del parto debba con sollecitudine invocare l’impedimento nei procedimenti in cui è difensore con udienza fissate nei due mesi antecedenti. Dopo il parto comunicherà che questo è avvenuto in tutti i procedimenti in cui è difensore per i tre mesi successivi.

Sembra quindi che la norma assicuri una tutela piena alla donna difensore nei due mesi precedenti e nei tre mesi successivi stabilendo una sorta di presunzione di legittimità dell’impedimento senza alcun onere di nominare un sostituto.

Nel caso che ci occupa sembra che l’udienza sia stata celebrata antecedentemente ai due mesi dal presunto parto ex art. 420-ter, comma 5-bis c.p.p. tuttavia ci sono affermazioni discutibili come il fatto che la nomina fiduciaria era stata acquisita a gravidanza in corso (quasi che la professionista legale dovesse soffrire qualche limitazione nell’accettare il mandato nei mesi di gravidanza) e che la notifica dell’udienza era stata effettuata con considerevole anticipo. In ogni caso a parere di chi scrive a fronte di una certificazione medica ancorché risalente che attestava la minaccia di aborto, era onere del giudice disporre un accertamento sulla attualità del rischio. E l’imposizione di un obbligo di nominare un sostituto del difensore non può certo ritenersi assoluto quindi deve essere valutata la motivazione resa da chi invoca l’impedimento, questione che non è affrontata nella sentenza de qua-

La questione appare trattata e risolta dalla Cassazione con una certa intollerabile superficialità.

Tra l’altro l’apposita previsione di una interpolazione dell’art. 420.Ter dovrebbe indurre il giudice ad un interpretazione sistematica che indica un espresso favor del Legislatore per la concessione del rinvio alla donna difensore dell’indagato/imputato che sia in stato di gravidanza.

Un vero fuor d’opera appare la poi considerazione finale con cui si chiude la motivazione, che non spetta al giudice sindacare, circa la “attività defensionale oggettivamente priva di difficoltà”.

Filippo Poggi

Mi pare che la questione del deposito degli atti penale al giudice sia risolta visto che anche il Primo Presidente della Cassazione ha emanato un provvedimento organizzativo che la presuppone.

Occorre fare chiarezza sul termine del deposito: le ore 14 come da DM n. 44/2011 ovvero le 23.59 come nel PCT e nelle notificazioni e mezzo PEC tra le parti?

Sembra che alcune pronunce abbiamo ritenuto disapplicabile la norma del DM e quindi che l’atto si debba considerare depositato il giorno in cui perviene nella PEC della Cancelleria purché entro le 23.59 di un giorno feriale.

Il dato testuale sembra disporre in tale ultimo senso: l’art. 24, comma 5 del DL N. 137/2020 stabilisce che venga inserito nel fascicolo cartaceo del processo una copia analogica dell’atto ricevuto: “con attestazione della data di ricezione nella casella PEC dell’Ufficio”.

Ogni contributo interpretativo da parte di tutti voi sarà davvero molto gradito.

Filippo Poggi

Sembra sia stata scelta perlomeno l’opzione interpretativa più restrittiva come del resto previsto dall’art. 14 delle Preleggi in tema di leggi eccezionali e temporanee.

Il che comunque non basta a compensare la decisione della Consulta che ha dichiarato costituzionalmente legittime tali norme obliterando il principio di irretroattività delle norme penali sostanziali (ormai anche di quelle processuali che incidono sulla concreta esecuzione della pena) più sfavorevoli.

Restiamo in attesa di leggere le motivazioni di entrambe le sentenze.

Filippo Poggi

In questa sentenza della Quinta Sezione Penale è stato affermato il principio di diritto secondo il quale in una udienza non specificatamente destinata alla decisione sulla richiesta di patteggiamento (nel caso udienza preliminare) il danneggiato non può costituirsi parte civile se è stato portato a conoscenza ufficiale dell’accordo per il patteggiamento già intervenuto tra imputato e pm e quindi non possono essergli liquidate spese legali.

Non mi convince molto anche perché mi pare pacifico che la parte civile abbia diritto di interloquire proprio su quell’accordo. Occorre rifletterci su.

Filippo Poggi

Devo alla grande cortesia ed amicizia del Prof. Piero Gualtieri, che qui ringrazio di cuore, la possibilità di diffondere questo contributo del Prof. Paolo Ferrua su Franco Cordero che sarà illustrato questa settimana in occasione del Convegno degli Studiosi del Processo penale (27-28 novembre).

Ogni tentativo di sintesi di questo contributo sarebbe mancanza di riguardo nei confronti dell’Autore e anche del pensiero originalissimo di Franco Cordero.

Solo un ricordo: un vero Maestro del nostro Foro, l’Avv. Giovanni Fontana Elliott non mancava mai di ricordare ai giovani che si accostavano alla Professione come la Procedura Penale di Cordero fosse la “terraferma”.

Filippo Poggi

La sentenza depositata giovedì scorso dalla Prima Sezione Penale va salutata con particolare favore nel merito della decisione che conferma quella del Tribunale del riesame di Bologna di annullamento dell’ordinanza del GIP quanto alla sussistenza della gravità indiziaria nonché della sussistenza delle stesse ipotesi di reato di terrorismo addebitate dalla Procura Distrettuale di Bologna ad un gruppuscolo di giovani anarchici (lo stesso PG della Cassazione ha chiesto il rigetto del ricorso del PM a quo).

Nel caso di specie il PM di Bologna aveva impugnato la decisione del Tribunale del Riesame che doveva quindi essere trattata con camera di consiglio partecipata (artt. 311 e 611 c.p.p.) e con la possibilità di presentare motivi nuovi fino all’inizio della discussione.

Nel caso di specie la Procura Felsinea trasmetteva alla Corte di Cassazione in data 2/11/2020 motivi nuovi di cassazione a mezzo PEC alla cancelleria della Corte, ossia il giorno prima dell’udienza.

La Corte Suprema ha dichiarato non ammissibili i motivi nuovi depositati a mezzo PEC dichiarando che li avrebbe valutati come memoria di parte ex art. 121 c.p.p. atto sul quale da tempo la giurisprudenza ammette il deposito a mezzo PEC o tramite raccomandata A/R.

La questione della ammissibilità via PEC di atti di impugnazione è molto discussa e anche UCPI ha chiesto che nel corso della conversione del DL la questione venga specificata per il periodo emergenziale (da notizie di stampa il Tribunale del Riesame di Milano considererebbe inammissibili riesami e appelli proposti a mezzo PEC).

Non suscita quindi grande sconcerto che siano stati dichiarati inammissibili i motivi aggiunti, quello che invece sembra un grave errore di diritto sono le motivazioni che sono poste a fondamento della decisione.

Innanzitutto a pag. 14 della motivazione sembra di capire che l’art. 24 del DL N. 137/2020 consentirebbe il deposito sul portale (comma 1) e via PEC (comma 4) solo agli uffici di Procura.

Tale interpretazione alquanto stravagante, è contraddetta intanto dal chiaro disposto della norma (speciale ed eccezionale ai sensi dell’art. 14 delle Preleggi) che non prevede assolutamente nessuna esclusione per gli uffici giudicanti, anzi nella norma prima si fa espresso riferimento a “segreterie e cancellerie” (che provvedono a stampare gli atti e inserirli nel fascicolo cartaceo) il che elimina ogni possibile residuo dubbio circa la possibilità di inviare anche al giudice atti a mezzo PEC.

E’ vero che alla data del 3/11/2020 non erano ancora stati emanati (con colpevole ritardo) dal DGSIA gli indirizzi PEC degli Uffici Giudiziari e le modalità tecniche di invio, tuttavia medio tempore non poteva, almeno a mio giudizio, essere considerata non operante una norma perché mancava un provvedimento amministrativo di un Direttore Generale del Ministero della Giustizia (atto emanato poi il 9/11/2020 anche se la caselle di posta elettronica ivi indicate hanno continuato e non essere operative per alcuni giorni).

Risolutiva dovrebbe essere poi la norma di cui al comma 6 che sanziona con la “non produzione di alcun effetto di legge” gli invii a mezzo PEC dei soli atti indicati dal comma 1 ovvero quello seguenti all’emissione da parte del PM dell’avviso ex art. 415-bis c.p.p. di talché la Cassazione non sembra avere fatto buon governo della norma che non consentiva la dichiarazione di inammissibilità dei motivi aggiunti a mezzo PEC.

Tra l’altro erano invece immediatamente operative anche le norme che consentivano alle parti di inviare alla Cassazione la richiesta di trattazione orale dei processi (art. 23), indirizzandole agli indirizzi PEC comunicati dalla Cassazione in questi mesi ed indicate anche in un Protocollo condiviso con la Procura Generale ed il CNF.

Mi pare quindi che i motivi della Procura potevano forse essere dichiarati inammissibili in quanto gli atti di impugnazione sono soggetti a forme particolari di deposito ed invio, non a norma del DL 137/2020.

Tra l’altro non ho mai capito (sarà certamente una mia manchevolezza) perché la paternità dell’atto dovrebbe essere accertata nel caso di invio a mezzo raccomandata A/R e non in caso di invio con la PEC personale del difensore.

Tra l’altro le interpretazioni contenute in motivazione potrebbero essere considerate semplici obiter dicta visto che la Suprema Corte ha ammesso l’atto sia pure considerandolo una memoria di parte.

In conclusione una ottima decisione con qualche punto oscuro che appare facilmente superabile con una operazione esegetica di semplice buon senso (che non sempre, come sosteneva il Prof. Galgano, è il contrario del diritto) ma che è bene venga precisata per la totale sicurezza di magistrati ed avvocati nonché cancellieri in sede di conversione del DL N. 137/2020 (nonché DL N. 149/2020).

Buon fine settimana a Tutti.

Filippo Poggi